“Não roubar, não deixar roubar e botar na cadeia quem roubar” (U. Guimarães). Estarei hoje na Câmara dos Deputados discutindo as dez medidas anticorrupção. Para punir mais eficazmente os picaretas que vivem roubando o país (alguns políticos, altos funcionários, partidos, empresários e banqueiros ladrões do dinheiro público), gostaria de contribuir para o debate expondo meus pontos de vista e minha experiência de promotor (3 anos), juiz (16 anos), advogado (2 anos), professor (35 anos) e autor de livros (mais de 50 publicados).
Antecipando minhas ideias aos seguidores das minhas redes sociais (que acompanham o Cidadania Vigilante) diria o seguinte: Mensalão e Lava Jato são microrrevoluções fora da curva absolutamente necessárias. A regra no país é a impunidade das castas intocáveis (que são os dirigentes da nação).
Não podemos nunca deixar o atual bloco de poder com gravíssimos problemas de corrupção (PMDB, PSDB, DEM etc.), com apoio do lulopetismo, aniquilar a atuação da Justiça (“a sangria tem que estancar”, disse Jucá). Eles querem aprovar uma anistia ampla, geral e irrestrita.
A Justiça não pode duas coisas: (a) fugir da legalidade (porque aí tudo será anulado); (b) agir apenas contra alguns corruptos. Nossa luta é contra todos os corruptos, de todos os partidos (“erga omnes”). A limpeza ética tem que ser generalizada. Justiça parcial é negação da Justiça.
Para que a roubalheira do dinheiro público não se perpetue, duas medidas são imediatamente necessárias: (a) reforma do sistema político apodrecido e (b) ajustes nas leis para que se dê mais efetividade à Justiça.
As dez medidas anticorrupção lideradas pelo MPF e encampadas por mais de 2 milhões de pessoas devem ser discutidas, aprimoradas e aprovadas. Mas há polêmicas que podem ser adiadas.
A sociedade civil brasileira está em guerra contra as castas corruptas intocáveis. Não vamos gastar nossa energia com coisas que não trazem benefícios coletivos imediatos. Temos que pensar em coisas práticas, que funcionem prontamente.
É mais relevante buscar a certeza do castigo do que promover o aumento de penas (já dizia Beccaria, em 1764). A delação premiada (regulamentada pela Lei 12.850/13) foi muito mais eficaz no combate à corrupção, levou muito mais poderosos à cadeia e recuperou muito mais dinheiro que todas as dezenas de leis que apenas incrementaram o rigor punitivo nos últimos 76 anos (nosso Código Penal é de 1940).
As dez medidas
1) Melhor que o teste de integridade (que naturalmente será seletivo na prática porque dele os “aristocratas intocáveis” vão cair fora) é a generalizada, contínua e obrigatória avaliação da variação patrimonial de todos agentes públicos, incluindo os agentes políticos (do presidente da República aos porteiros das repartições). Se o Ministério Público junto com as respectivas corregedorias analisarem e glosarem todos os casos de variação anômala, disso se extrairá um efeito preventivo incomensurável. Corta-se o mal pela raiz.
2) Criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos. É importante, desde que não haja inversão do ônus da prova (esse foi o erro da lei portuguesa), ou seja, não compete a ninguém provar a licitude dos seus bens, sim, quem acusa é que tem que provar a ilicitude. Mais: expressamente esse crime deveria ser subsidiário, dando prioridade, nos casos de variação patrimonial anômala, a um acordo de cessação da atividade pública (com as devidas indenizações e reparações, proibição temporária para o exercício da função pública etc.).
3) Pena maior e crime hediondo para corrupção de altos valores. Os marcos legais hoje fixados nas leis já são suficientes para reprimir com proporcionalidade os crimes de corrupção. Moro está aplicando penas em conformidade com os padrões internacionais. Muito mais eficaz que o agravamento das penas é prever uma Audiência Protetiva de Direitos, no ato do recebimento da denúncia, com fixação imediata, dentre outras, de medidas cautelares reparadoras e indenizatórias, suspensão da atividade pública (quando o caso), recolhimento domiciliar, se necessário, etc. Jogar em favor da certeza dos direitos (das vítimas, da sociedade e, muitas vezes, do próprio agente infrator) é muito mais proveitoso que esperar a incerteza de uma pena rigorosa com baixa eficácia preventiva.
4) Recursos no processo penal. Não é o caso de se estreitar o uso do habeas corpus, sim, encurtar o andamento o processo (o que se consegue, muitas vezes, pela via do consenso, do acordo). A jurisprudência tem sido firme no sentido de não se discutir provas dentro do HC. Por Emenda Constitucional deveria ser dado o conceito de “trânsito em julgado” após a análise dos fatos, das provas e do direito em dois graus de jurisdição (como é em 90% dos países ocidentais), executando-se a pena após o 2º grau. O STF, sem prejuízo de firmar sua orientação sobre a matéria, deveria estimular o legislador a fazer isso prontamente (dando mais certeza ao castigo e ao Direito).
5) Celeridade nas ações de improbidade administrativa. Nessas ações seria muito relevante a Audiência Protetiva de Direitos, no ato do recebimento da ação, impondo-se prontamente medidas cautelares protetivas (suspensão do cargo, reparações imediatas etc.). Em todas as ações de improbidade sempre existe espaço também para um eventual acordo de cessação da função pública (impondo-se uma série de medidas e condições, com base na negociação).
6) Reforma no sistema de prescrição penal. Algumas anomalias aqui precisam ser corrigidas (como por exemplo o uso de recursos infinitos nos tribunais para se consumar a prescrição). Tudo melhora se uma Emenda Constitucional firmar o entendimento de que o trânsito em julgado acontece após o julgamento em dois graus de jurisdição. Mais: o acórdão confirmatório da sentença deveria ser causa interruptiva da prescrição. Outro antídoto: estimular o acordo de conformidade entre as partes (combinando-se um quantum de pena, regime etc.), depois de evidenciada a culpabilidade do réu nos termos do devido processo legal.
7) Ajustes nas nulidades penais. O melhor antídoto contra as nulidades penais é o sistema da Justiça criminal negociada. Hoje isso já acontece com o instituto da colaboração premiada (da qual a delação premiada é uma espécie). O sistema foi adotado pela metade. Precisa ser aprofundado. Depois de cumprido o devido processo legal (produção de provas com contraditório, ampla defesa etc.), deve-se estimular o acordo de conformidade (negociação sobre a pena, o regime etc.).
8) Responsabilização dos partidos políticos e criminalização do caixa 2. Partidos políticos que recebem propinas devem ser eliminados do jogo político. A (nova) criminalização do caixa 2 é absolutamente indispensável. Hoje já é delito (Código Eleitoral, art. 350). Mas isso é (relativamente) certo em relação ao candidato que presta contas perante a Justiça Eleitoral. Do crime de caixa 2, no entanto, muita gente participa. Daí a necessidade de uma tipificação autônoma, com esse nome. E que essa criminalização não dê ensejo a uma anistia ampla, geral e irrestrita dos agentes do sistema político-empresarial brasileiro. Na Câmara dos Deputados isso já foi tentado. Ninguém assumiu a autoria. Criança sem mãe. Uma anistia desse tipo seria uma pouca-vergonha e geraria consequências sociais imprevisíveis.
9) Prisão preventiva para assegurar a devolução do dinheiro desviado. Há dezenas de medidas cautelares que devem ser acionadas (desde a investigação e, sobretudo, após o recebimento da denúncia) para promover a devolução do dinheiro desviado (assim como impedir a continuidade delitiva). Todas as medidas cautelares deveriam ser prioritariamente decididas na Audiência Protetiva de Direitos (bloqueio de bens, suspensão da atividade pública, proibição de contratação com o poder público, regime domiciliar com tornozeleira etc.).
10) Provas ilícitas colhidas de boa-fé. O efeito prático dessa medida seria pequeno, sobretudo diante da controvérsia que geraria. Em seu lugar, por ora, outras medidas para se garantir a certeza do castigo são muito mais urgentes. Desde logo, o fim do foro privilegiados nos tribunais (porque o STF não foi feito para ser juízo de 1º grau). Haverá muito mais certeza do castigo com o instituto do informante de boa-fé (whistleblowing).
Temos que dotar o sistema jurídico brasileiro de eficácia. Essa eficácia passa pelo império da lei, que pressupõe o empoderamento dos órgãos da Justiça. Justiça eficaz significa alto custo para o crime. Quando o custo do crime é maior que o benefício, surge a eficácia preventiva do sistema. Para as castas poderosas o custo do crime no Brasil sempre foi nulo ou baixo. A Lava Jato está impondo alto custo das classes dirigentes. Esse é o caminho a ser seguido, dentro da lei.
Luiz Flávio Gomes
Professor e jurista, Doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito Penal pela USP. Exerce o cargo de Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Atuou nas funções de Delegado, Promotor de Justiça, Juiz de Direito e Advogado. Atualmente, dedica-se a ministrar palestras e aulas e a escrever livros e artigos sobre temas relevantes e atuais do cotidiano
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