Direito penal mofado: a lenda conveniente da ressocialização

A ideia de punição se confunde com a própria história do homem. Se nas sociedades primitivas não se pode dizer que existia o direito como entendemos hoje, isso não significa dizer que não existia a ideia de norma e pena que, no entanto, se baseava na vingança pura e simples.

Atualmente, a maioria dos países que vivem sob a égide do Estado Democrático de Direito, se baseiam na ideia de um primado da lei e um Estado garantidor das liberdades civis, dos direitos humanos, das garantias fundamentais e da limitação do poder do próprio Estado, usando para isso o sistema de direitos existente. É nesse panorama que se insere o Direito Penal.

O primado da lei de onde resulta o Direito Penal também é assegurado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), em seu artigo oitavo: A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada ante do delito e legalmente aplicada.

 

Veja o artigo abaixo, Direito penal mofado: a lenda conveniente da ressocialização publicado por Carlos Eduardo Vanin, através do site Jusbrasil

Texto de: Alexandre Morais da Rosa e Salah H. Khaled Jr.

Chegou a hora de dizermos, de vez, chega. O sentido do castigo foi discutido ao longo dos séculos por inúmeros autores e representa um debate que precede o surgimento do próprio direito penal moderno, que incrivelmente não conseguiu superar os limites discursivos do justificacionismo até hoje: todas as teorias que respondem positivamente ao “por que punir?” têm como finalidade última a legitimação da pena, que conforma verdadeiro objeto de fetiche dos penalistas.

São infinitas as variáveis combinatórias dos discursos de justificação do poder punitivo: retribuição, prevenção geral (+) e (-) e prevenção especial (+) e (-), além de inúmeras leituras e releituras mistas. São teorias que fazem do “por que punir?” um “porque punir.” e com isso programam discursivamente um fim estranho ao objetivo de contenção do Estado de polícia e desenvolvimento do Estado Democrático de Direito. Teorias que depositam sua crença na bondade do poder punitivo e na sua aptidão para promover o bem, enquanto ele é capacitado para a catástrofe.

É comum que os penalistas tratem do problema político do pensamento jurídico-penal a partir de uma perspectiva de legitimação, atuando no âmbito de agências de reprodução ideológica do discurso sedimentado. Trata-se de uma estrutura de pensamento putrefata e que deve ser posta abaixo sem misericórdia, o que pode ser feito sem grande dificuldade a partir de uma conexão com a teoria agnóstica da pena, proposta por Zaffaroni. Ele define a pena como um exercício de poder. Confessa desconhecer sua função e, logo, abdica de qualquer resposta justificacionista ao “por que punir?”.

Com isso Zaffaroni procura legitimar e ampliar o poder jurídico, visando a contenção do poder punitivo e reconduzindo a questão da pena ao âmbito político.[1] Segundo Carvalho:

Entendida como realidade política, a pena não encontra sustentação no direito. Pelo contrário, simboliza a própria negação do jurídico. Pena e guerra se sustentam, portanto, pela distribuição de violência e imposição incontrolada de dor.[2]

Com a teoria agnóstica da pena temos subsídios para enterrar os malabarismos narrativos do justificacionismo e especialmente um em particular: o mito da ressocialização. Afinal, será possível cogitar em alguma medida a vocação para ressocializar através da pena privativa de liberdade, quando ela é na verdade um exercício de poder voltado para a dor e capacitado para o extermínio? Para Carvalho:

Abandonar quaisquer teorias justificacionistas, sobretudo os modelos ressocializadores, é efeito primeiro da adoção da perspectiva agnóstica de redução dos danos penais.[3]

A teoria agnóstica da pena pode contribuir decisivamente para a redução de danos, assumindo que a perspectiva de minimização da dor provocada pelas práticas punitivas deve ser o norteador dos discursos jurídicos. Zaffaroni refere que:

Se o saber jurídico-penal decidisse ignorar a função do poder punitivo, reconhecendo sua irracionalidade e sua existência como mero factum, assumiria diante dele a nobre função de projetar normativamente sua contenção para preservar o estado de direito e prevenir os massacres, e recuperaria a dignidade que, em boa medida, perdeu ao longo da história, ao justificar os mais horrorosos crimes de Estado.[4]

Justificar a pena através da prevenção especial positiva soa como piada de mau gosto, considerando que nosso sistema penitenciário flerta abertamente com o holocausto e comemora uma catástrofe contínua, acumulando ruína sobre ruína a cada dia que passa. Mas inevitavelmente ela deve ao menos ser mencionada – ainda que dela só restem escombros – já que está especialmente vinculada ao horizonte normativo brasileiro, uma vez que a nossa Lei de Execução Penal estabelece de forma clara um ideal ressocializador, no que não se difere de outros países. A lei espanhola prevê reeducação e reinserção social, a italiana a reintegração social e a lei alemã refere a capacitação do recluso para uma vida sem delitos.[5]

O que diferencia o Brasil de outros países é a ausência de referência a qualquer teoria da pena no texto constitucional, que apenas sinaliza com mecanismos de contenção de danos, sem designar qualquer propósito justificante à execução da pena privativa de liberdade, o que representa um grande avanço em relação à LEP. Para Carvalho, a ausência de qualquer discurso legitimante na Constituição impõe critérios limitativos à interpretação, aplicação e execução das penas, negando castigos cruéis e procurando delimitar o “como punir?”. Com isso a discussão é (ou deve ser) deslocada para os meios, deixando de lado a fixação obsessiva com os fins e reconhecendo que o poder punitivo por excelência extravasa os limites da legalidade.[1]

Claro que ausência de justificação para a pena na Constituição não impede que o penalismo comprometido com a reprodução ideológica da barbárie continue a professar sua fé nos vetores legitimantes, o que não deixa de ser plenamente condizente com nossa cultura de fetiche pela legislação infraconstitucional. Mas apesar de celebrada por grande parte dos penalistas clássicos e contemporâneos como algo essencial à própria existência da pena, a prevenção especial positiva encontra-se em profunda crise na realidade carcerária contemporânea, seja no contexto brasileiro ou internacional.[6]

O processo de decadência do correcionalismo deve ser apreciado de forma cuidadosa, uma vez que seu apogeu perdurou durante boa parte do século XX nos Estados Unidos e na Europa, apesar dos seus pressupostos terem sido colocados em questão desde pelo menos a década de 40. A decadência do correcionalismo mudou as regras do jogo: passou a predominar uma lógica de completo abandono, cujo teor catastrófico é nitidamente visível quando transposto para o contexto marginal da América Latina, já que aqui sequer tivemos algo como o welfare state.

Os estadunidenses foram os precursores desse deslocamento de sentido, que logo começou a se estender também pela Europa. Como observa Wacquant, referindo-se ao contexto europeu, a criminalização da miséria e o enclausuramento dos marginalizados tomou o lugar da política social.[7]

O autor denuncia que a guerra contra as drogas serviu como pretexto para a perseguição de componentes da população considerados menos úteis e potencialmente mais perigosos, como desempregados, sem-teto, vadios e outros marginais. Para ele, a “[…] superpopulação das prisões tem grande peso no funcionamento dos serviços correcionais e tende a rebaixar a prisão a sua função bruta de ‘depósito’ de indesejáveis”.[8]

Parece óbvio que essa “função bruta” é a função por excelência da prisão hoje em dia no Brasil, que está voltada para a maximização dos níveis de dor intencional. Talvez não possamos sequer falar em retribuição: a inocuização é o procedimento rotineiro do holocausto nosso de cada dia, que faz da realidade americana e europeia um conto de fadas em comparação.

Claro que no nosso caso nunca sequer houve o apogeu da ideologia correcional que David Garland chamou de previdenciarismo (ou welfarismo) penal, que por sua vez guarda relação com o Estado Social que também não experimentamos. Mas se na Europa já se verifica um processo de endurecimento das políticas penais, cada vez mais voltadas para a defesa social em detrimento da reinserção, o que dizer do Brasil? Estamos experimentando a maximização de níveis de dor que já eram insuportáveis, mesmo para nossa realidade marginal, de modo que o paralelo entre o movimento que a cultura do controle americana experimentou a partir da década de 80 e o que vivenciamos no Brasil atualmente é assustador, pois os efeitos aqui são muito mais profundos.[9] Além de potencialmente justificar a fraude da parceria público-privada na gestão de massa humana (prisões). Presídios privados geram uma demanda por presos e capacitam ainda mais a escalada da catástrofe punitivista.

Por mais autistas que possam ser os delírios justificacionistas, não é possível crer que alguém em sã consciência ainda ouse dizer que entre o ideal normativo que vincula o sistema penitenciário ao cumprimento de metas de reinserção e a realidade concreta experimentada pelos detentos não existe um abismo incomensurável.[10] Para Pavarini:

Após dois séculos de investigação, todas as pesquisas dizem que não temos provas de que a prisão efetivamente seja capaz de reabilitar. Isso acontece em todos os lugares do mundo.[11]

Diante disso, o tão sonhado êxito na ressocialização soa como mero artifício ardiloso de justificação, ou na melhor das hipóteses, como promessa utópica irrealizável. As histórias de “sucesso” daqueles que emergem do sistema penitenciário são histórias de sobrevivência. Não são demonstrações da capacidade da pena para fazer o bem. A prisão não ressocializa. Ela dessocializa. Ela não integra, mas segrega. Se ela ensina algo, são estratégias de sujeição e sobrevivência na própria prisão.[12]

O que é a prisão efetivamente faz é neutralizar seletivamente quem comete crimes como se inimigo fosse, mesmo que isso coloque em questão o Estado Democrático de Direito, o que é comprovado pelos últimos séculos de atividade do poder punitivo.[13] Não seria exagero dizer que a prevenção especial positiva está rapidamente se tornando prevenção especial negativa na prática, pelo menos no holocausto nosso de cada dia, que avança cada vez mais no Brasil: está voltada para a simples inocuização dos detentos, no que se aproxima muito da lógica de segregação e incapacitação dos inimigos, típica da Alemanha Nazista.

A suposta vocação da prisão para transformar o anormal em normal, ou seja, para normalizar é rotineiramente desmentida, sem que sequer seja necessário aprofundar a discussão em torno do que, afinal, é esse ser “normal” que seria tão desejável para o bem estar social. Afinal, o que é – ou poderia ser – ressocializar? Ou mesmo socializar? De que forma o tempo do condenado deve ser utilizado para atingir um padrão de vida aceitável, curando o indivíduo que padece dessa enfermidade que é a propensão ao crime? Será uma concepção ético-religiosa de expiação apta a concretizar o mito burguês da reeducação e reinserção social do condenado, como provocou Baratta?[14] Como refere Carvalho, é inegável a (i) legitimidade das técnicas de individualização da pena moldadas a partir da ideia de ressocialização, assim como a inversão ideológica que ocorre com a contrainstrumentalização dos direitos dos condenados.[15]

Como evitar a reincidência se o “tratamento” prescrito visa a pura e simples neutralização? Como impedir que a prisão dessocialize e estigmatize, o que ela inevitavelmente faz, mesmo nos programas mais renomados e cercados de garantias?[16] Como educar para a liberdade em condição de não liberdade? São perguntas que as ideologias (re) não conseguem responder, ou que não respondem de forma minimamente satisfatória, ainda mais considerando o quanto o direito penal opera de forma seletiva. Como observou Baratta, o direito penal é o direito desigual por excelência.[17] Mas curiosamente, é manejado e vendido como se igualitário fosse. Enfim, são inúmeros os argumentos que demonstram o quanto a prisão é incapaz de promover quaisquer efeitos benéficos para os apenados.[18] Isso é tão óbvio que nem sequer mereceria qualquer discussão, se não fosse pelo justificacionismo de plantão.

Não é possível que enquanto a realidade desmente de forma escandalosa todas as funções atribuídas a pena, os penalistas permaneçam fazendo desse tópico objeto de fetiche, continuando a indagar qual a resposta mais apropriada à singela pergunta “por que punir?”, quando o que interessa é limitar os níveis de dor intencional que são impostos aos que são tragados pelo sistema penal.[19]

Considerando as condições do sistema penitenciário brasileiro, essas críticas adquirem um significado ainda maior. Precisamos romper com a ilusão do correcionalismo projetado pela LEP e reconduzir o problema da pena ao universo constitucional, abrindo mão dos horizontes justificacionistas conducentes à celebração da barbárie nas práticas punitivas. Pensar em práticas punitivas respeitosas dos direitos fundamentais dos apenados e conducentes a reduzir danos e situar os níveis de dor intencional provocados pela pena dentro de patamares legais. A pena não pode ser mais do que a lei diz que ela deve ser.

Qualquer nível de dor experimentado para além das restrições normativamente impostas é ilegal. Precisamos colonizar a pena privativa de liberdade. É território inóspito, selvagem. Puro poder punitivo exercido de forma irrestrita, antidemocrática e bárbara. Precisamos abandonar a busca metafísica por uma resposta correta ao “por que punir?” e pensar no “como punir”. Com isso podemos fugir da alternativa entre justificacionismo e abolicionismo e projetor um discurso urgente de redução de danos, estruturado para horizontes imediatos de ação.

Deslocar o debate da legitimação para a contenção. Não é com discurso justificante da violência institucional que conseguiremos isso. Para além do mito da ressocialização, precisamos desenvolver um discurso de contenção, reforçando o poder jurídico e ampliando os espaços de restrição da espiral ascendente de comemoração do holocausto nosso de cada dia. Pra ontem! A renitência do discurso da ressocialização somente perdura em quem está de má-fé ou mofado por ideias não arejadas.

Referências:

[1] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. São Paulo: Saraiva, 2013. p.260.

[1] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003. pp.108-112.

[2] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. São Paulo: Saraiva, 2013. p.267.

[3] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. São Paulo: Saraiva, 2013. p.269.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos: conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2013. p.404.

[5] MUNÕZ CONDE, Francisco e HASSEMER, Winfried. Introdução à criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.179. Como observou Baratta, “El derecho penal contemporáneo se autodefine como derecho penal del tratamiento. La legislación más reciente atribuye al tratamiento la finalidad de reeducar y reincorporar al delincuente a la sociedad”. BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004. p.357. Importante referir que Baratta escreveu em outro contexto. De lá para cá algumas coisas mudaram significativamente. O correcionalismo se encontra em franca decadência a partir dos anos oitenta, ainda que habite o imaginário de inúmeras teorias justificadoras da pena e permaneça sedimentado nas legislações penais.

[6] Como observou Bitencourt, “A grande ocorrência de suicídios nas prisões é um bom indicador sobre os graves prejuízos psíquicos que a prisão ocasiona, e autoriza a dúvida fundada sobre a possibilidade de obtenção de algum resultado positivo em termos de efeito ressocializador, especialmente quando se trata de prisão tradicional, cuja característica principal é a segregação total”. BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da pena de prisão: Causas e alternativas. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. pp.197-198.

[7] WACQUANT, Loïc. A tentação penal na Europa. In: Discursos sediciosos n.11/02. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p.9.

[8] WACQUANT, Loïc. A tentação penal na Europa. In: Discursos sediciososn.11/02. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p.10.

[9] Garland refere que os novos arranjos do controle do crime envolvem alguns custos sociais: “a intensificação das divisões sociais e raciais; o reforço dos processos criminogênicos; a alienação de muitos grupos sociais; o descrédito da autoridade legal; a redução da tolerância civil; a tendência ao autoritarismo – estes são os resultados suscetíveis de serem produzidos pela confiança em mecanismos penais e na manutenção da ordem”. GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p.429.

[10] Como percebeu Baratta, “La cárcel es contraria a todo moderno ideal educativo, porque éste se apoya sobre la individualidad, sobre el respeto del individuo, alimentado por el respeto que el educador tiene de ella”. BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004. p.368.

[11] PAVARINI, Massimo. Punir mais só piora crime e agrava insegurança (entrevista). Folha de São Paulo, São Paulo, 31/08/2009. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff3108200916.htm Acesso em 02/02/2014.

[12] Para Baratta, “Las relaciones sociales y de poder de la subcultura carcelaria tienen una serie de características que las distinguen de la sociedad externa, y que dependen de la particular función del universo carcelario, pero que en su estructura más elemental no son más que la ampliación en forma menos mistificada y más “pura”, de las características típicas de la sociedad capitalista. Son relaciones sociales basadas en el egoísmo y en la violencia ilegal, em el interior de las cuales los individuos socialmente más débiles son llevados a desempeñar funciones de sumisión y explotación” BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004. pp.370-371. Como indica Bitencourt, “O recluso adapta-se às formas de vida, uso e costumes impostos pelos próprios internos no estabelecimento penitenciário, porque não tem outra alternativa. Adota, por exemplo, uma nova forma de linguagem, desenvolve hábitos novos no comer, vestir, aceita papel de líder ou papel secundário nos grupos de internos, faz novas amizades etc. Essa aprendizagem de uma nova vida é mais ou menos rápida, dependendo do tempo em que estará sujeito à prisão, do tipo de atividade que nela realiza, sua personalidade, suas relações com o mundo exterior etc.”. BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da pena de prisão: Causas e Alternativas. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p.187.

[13] PAVARINI, Massimo. Punir mais só piora crime e agrava insegurança (entrevista). Folha de São Paulo, São Paulo, 31/08/2009. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff3108200916.htm Acesso em 02/02/2014.

[14] BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004. pp.372-373.

[15] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. São Paulo: Saraiva, 2013. p.259.

[16] Como aponta Bitencourt, “Será possível evitar a produção de danos físicos, e de certos danos psíquicos, com prisões que contem com uma adequada planta física, com melhores condições de higiene e com tratamento mais condizente com a dignidade do recluso. No entanto, sempre se produzirão algumas lesões invisíveis, visto que quando se interrompe o ciclo normal de desenvolvimento de uma pessoa se provoca dano irreparável. O isolamento da pessoa, excluindo-a da vida social normal – mesmo que seja internada em uma “jaula de ouro” –, é um dos efeitos mais grave da pena privativa de liberdade, sendo em muitos casos irreversível. É impossível pretender que a pena privativa de liberdade ressocialize por meio da exclusão e do isolamento”. BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da pena de prisão: Causas e Alternativas. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p.160.

[17] BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004. p.362.

[18] Para Bitencourt, “Todos os transtornos psicológicos, também chamados reações carcerárias, ocasionados pela prisão são inevitáveis. Se a prisão produz tais perturbações, é paradoxal falar em reabilitação do delinquente em um meio tão traumático como o cárcere. Essa limitação é um das causas que evidenciam a falência da prisão tradicional”. BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da pena de prisão: Causas e Alternativas. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p.199.

[19] Como observou Christie, “Despues de la muerte, el encarcelamiento es el ejercicio de poder mas severo que el Estado tiene a su disposicion. Todos nosotros tenemos la libertad limitada de alguna manera: forzados a trabajar para subsistir, obligados a subordinamos a nuestros superiores, encerrados en clases sociales o aulas, prisioneros del nucleo familiar . Pero a excepcion de la pena de muerte y la tortura fisica -medidas de uso limitado en la mayoria de lós paises de los que trata este libro-, nada es tan extremo en cuanto a restricciones, degradacion y despliegue de poder como la carcel”. CHRISTIE, Nils. La industria del control del delito: la nueva forma del holocausto? Buenos Aires: Del Puerto, 1993. p.33.

Pesquisa realizada no site: https://justificando.cartacapital.com.br/2014/07/17/direito-penal-mofado-lenda-conveniente-da-ressocializacao/. Dia 25 de setembro de 2018 às 13h15min horário de Brasília.

 

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